Horaires d'équivalence : l'activité principale guide le régime de l'activité secondaire>> Soc. 28 oct. 2009, FS-P+B, n° 07-42.026

Le salarié, engagé en vue d'exercer une activité à titre principal et une autre à titre secondaire, ne peut se voir décompter son temps de travail selon le régime d'équivalence susceptible d'être appliqué à l'activité secondaire.

>> Soc. 28 oct. 2009, FS-P+B, n° 07-42.026

Commentaire :

Les heures d'équivalence obligent le salarié à demeurer sur son lieu de travail pour une durée supérieure à la durée légale de trente-cinq heures. Sa rémunération correspondra toutefois à une durée de travail inférieure à la durée de présence effective dans l'entreprise, les heures effectuées au-delà de la durée légale, et dans la limite de la durée considérée équivalente, ne pouvant être décomptées comme des heures supplémentaires (Soc. 31 oct. 2007, Bull. civ. V, n° 181 ; JCP S 2008. 1249, note Lahalle). Comme le précise l'article L. 3121-9 du code du travail, les heures d'équivalence sont instituées dans des professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction et sont mises en place soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'État.

Que se passe-t-il dans l'hypothèse où le salarié exerce pour le compte d'un même employeur, en sus de ses principales fonctions, une activité secondaire, seule susceptible d'être soumise au régime des horaires d'équivalence ? La Cour de cassation considère que cette dernière activité ne peut valablement être soumise au régime d'équivalence. Elle rappelle, dans un premier temps, le principe selon lequel l'application d'un régime d'équivalence au sens de l'article L. 3121-9 du code du travail est une exception qui ne saurait être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires et conventionnels (Soc. 13 nov. 1990, Bull. civ. V, n° 549 ; RJS 1990, n° 978 ; 19 févr. 1992, Bull. civ. V, n° 108 ; D. 1992. IR 128 ). Elle décide ensuite qu'un salarié, engagé en qualité de cadre de gestion, ne pouvait se voir décompter son temps de travail selon le régime de l'équivalence prévu pour les personnels ambulanciers roulants à temps plein.

En l'espèce, le salarié, certes embauché pour exercer les fonctions de cadre de gestion, était amené à effectuer, pour le compte de son employeur, des permanences en tant qu'ambulancier. À bien examiner le pourvoi annexé à la présente décision, il convient de remarquer qu'il était seulement reproché à la cour d'appel d'avoir appliqué, à la seule partie de l'activité du salarié correspondant aux fonctions d'ambulanciers, le régime d'équivalence. S'appuyer alors sur les fonctions pour lesquelles le salarié a été embauché, afin de ne pas soumettre son autre activité au régime d'équivalence, laisse entendre que le régime de l'activité principale s'impose à l'activité secondaire exercée pour le compte d'un même employeur. Si le régime du temps de travail du salarié est ainsi unifié, le régime d'équivalence ne peut trouver à s'appliquer à une activité qui, non seulement ne comporte pas de périodes d'inaction, mais surtout n'est pas mise en place par voie de convention ou accord de branche et/ou par décret pris en Conseil d'État. La Cour semble pour la première fois occulter l'activité secondaire au profit de l'activité exercée à titre principal. Elle a déjà eu l'occasion de tenir compte de l'activité secondaire afin d'écarter l'application du régime d'équivalence à l'activité principale. Tel a été le cas lorsque le salarié gardien de nuit accomplissait également des tâches de pompiste. La convention collective établissait des heures d'équivalence mais seulement pour les gardiens qui effectuaient certains travaux à titre exclusif et à temps plein. L'activité secondaire faisait ainsi obstacle à un gardiennage exclusif et à temps plein, et partant, à l'application de ce régime (Soc. 16 nov. 2004, Bull. civ. V, n° 288 ; RJS 2005, n° 159 ; comp. Soc. 8 juill. 2003, Bull. civ. V, n° 216). Curieusement, ce raisonnement en termes d'absorption de l'activité secondaire par l'activité principale n'était peut-être pas indispensable. Il aurait suffit de souligner qu'étant exercée à titre secondaire, les permanences effectuées en tant qu'ambulancier ne pouvaient être considérées comme ayant été exercée à temps plein. Si ces tâches étaient accomplies à temps partiel, le salarié ne pouvait logiquement pas relever, pour le décompte du temps de travail correspondant à ses fonctions d'ambulancier, du régime des personnels ambulanciers roulants à temps plein.

Pour finir, cette solution ne devrait pas être étendue à l'hypothèse où l'activité principale est soumise à un régime d'équivalence et l'activité secondaire non. Puisque le principe reste que les heures d'équivalence constituent une exception qui ne saurait être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires et conventionnels, l'activité secondaire devrait être traitées indépendamment et donner lieu au paiement d'heures supplémentaires (Soc. 27 sept. 1984, Bull. civ. V, n° 340).
B. Ines