Conditions d'appréciation et de contestation de l'inaptitude du salarié pdt la période d'essai CE, 17 juin 2009, Crédit Lyonnais

Conditions d'appréciation et de contestation de l'inaptitude du salarié pdt la période d'essai
CE, 17 juin 2009, Crédit Lyonnais
Conclusions du rapporteur public Yves Struillou

Le salarié en période d'essai a droit au recours à l'inspecteur du travail contre un avis du médecin du travail. Pour constater l'inaptitude du salarié, le médecin doit procéder à deux visites médicales, même si le salarié est en période d'essai et même si celle-ci n'a pas commencé.

Les circonstances de l'espèce
Une directrice de crèche a été engagée par le Crédit Lyonnais avec une période d'essai de 6 mois renouvelable une fois pour 3 mois. Deux mois après son embauche, elle est déclarée inapte par le médecin du travail après une seule visite. Elle saisit donc l'inspecteur du travail. Il infirme l'avis et la salariée est déclarée apte par un autre médecin. La société demande au TA l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail. Le TA fait droit à sa demande, estimant que l'obligation de deux visites n'est pas applicable à la visite médicale d'embauche. Le ministre fait appel, et la CAA lui donne raison, annulant le jugement du TA pour erreur de droit. La société se pourvoit en cassation.

Le cadre légal de la visite médicale d'embauche
Il résulte des dispositions du Code du travail que :
la visite médicale d'embauche doit être effectuée soit avant le début de l'exécution du contrat soit avant la fin de la période d'essai,
si le salarié est affecté à des travaux comportant des risques ou des exigences particulières, la visite doit être effectuée avant le début de l'exécution de la prestation,
le médecin du travail est habilité à proposer des aménagements voire changements de poste.

L'encadrement de la période d'essai
La durée de la période d'essai peut aller jusqu'à 9 mois (accord de branche conclu avant la loi). Il résulte de l'articulation des dispositions relatives à la visite médicale et à la période d'essai que la visite peut intervenir plusieurs mois après le début d'exécution de la prestation. Le fait pour l'employeur d'avoir rompu la période d'essai n'est pas abusif puisque le motif est inhérent à la personne du salarié et en rapport avec l'exécution du travail.

L'origine des dispositions de l'article L241-10-1 du CT (recours à l'inspecteur du travail)
Elles peuvent surprendre, puisqu'elles font intervenir l'inspecteur du travail dans un litige relatif à l'inaptitude du salarié. Mais depuis 1946 l'inspecteur et le médecin sont considérés comme liés dans leur mission de protection de la santé et la sécurité. Le médecin est une composante du système d'inspection du travail. Le nombre de contestations représente un pourcentage très faible par rapport au nombre d'avis du médecin.

Le droit pour le salarié de saisir l'inspecteur du travail sur le fondement de l'article L241-10-1
Le droit de saisir l'inspecteur du travail en contestation de l'avis rendu par le médecin a été reconnu par le CE comme par la Cour de Cassation, Chambres sociale et criminelle. Au contraire, l'inspecteur du travail n'a pas à intervenir en l'absence de contestation, et ne peut autoriser ou refuser un licenciement sur le fondement de l'article L241-10-1.

Les effets de la contestation portée devant l'inspecteur du travail (IT)
Il appartient à l'IT de prendre la décision finale, sans demander au médecin de nouvelles recommandations. En revanche, en l'absence de recours devant l'IT, la décision du médecin s'impose au juge qui ne peut demander d'expertise. Le pouvoir de l'IT est paradoxal, car c'est à lui de prendre une décision alors que le secret médical lui empêche d'avoir toutes les données. S'agissant de la portée de sa décision : s'il annule l'avis du médecin dans le cadre d'une visite de reprise, le contrat de travail est de nouveau suspendu jusqu'à une nouvelle visite, s'il refuse de reconnaître l'inaptitude, le licenciement intervenu n'est pas nul mais sans cause réelle et sérieuse.

Le droit pour le salarié en période d'essai de saisir l'inspecteur du travail
Le CE n'a jamais tranché la question. Seule la CAA de Nancy a accordé ce droit au salarié. La Cour de Cassation ne l'a pas fait non plus. Il est possible de soutenir que le pouvoir proposition conféré au médecin du travail est sans objet pendant une période d'essai, puisque l'objet même de cette période est d'apprécier si le salarié aura les aptitudes nécessaires pour occuper un poste défini.

Le droit pour le salarié de saisir l'inspecteur du travail pendant la période d'essai
Mais pour d'autres raisons il est possible de donner ce droit au salarié :
la lettre du texte de l'interdit pas : les missions du médecin sont transversales : visites médicales et action sur le lieu de travail. Dès lors, il a des compétences générales, son domaine d'intervention est étendu et de la même manière celui de l'IT qui intervient comme « arbitre ». Or, l'article L241-10-1 ne distingue pas les interventions du médecin entre les visites périodiques ou d'embauche.
Le rôle du médecin ne se limite pas à examiner l'aptitude du salarié pour le poste prévu mais il peut aussi proposer des adaptations du poste ou d'autres postes qui conviendraient mieux. Le rôle de prévention du médecin a donc vocation a jouer en période d'essai, car le plus tôt sera le mieux pour placer le salarié au poste qui lui convient le mieux.
L'article L241-10-1 s'applique au contrat de travail, celui-ci existe « même » pendant la période d'essai. Les règles du licenciement ne sont pas applicables, mais d'autres le sont (protection des victimes d'AT/MP, procédure disciplinaire, protection des IRP...).
Si les dispositions protectrices des salariés victimes d'AT/MP s'applique, et qu'elles doivent se combiner avec celles de L241-10-1 (jp du CE), ces dernières doivent nécessairement s'appliquer en cours de période d'essai.
La longue durée d'une période d'essai justifie que le salarié puisse contester un avis d'inaptitude pris plusieurs mois après son entrée dans l'entreprise, vu la précarité de sa situation.
La jurisprudence judiciaire refuse la contestation de l'avis du médecin du travail devant le juge. Il ne faut pas que le salarié soit privé de recours.
En l'espèce, il n'y a pas à rechercher si la règle s'applique même avant le début d'exécution de la prestation. Mais il faut qu'elle s'applique, sinon certains salariés seraient défavorisés et la possibilité de contestation dépendrait en pratique des files d'attente chez le médecin.

L'applicabilité des dispositions de l'article R241-51-1 (2 visites sauf danger immédiat)
La 1ere visite suspend le CT, la 2nde déclenche l'obligation de reclassement. L'obligation de 2 visites n'a jms été tranchée dans le cadre de la visite d'embauche.
La lettre du texte ne s'oppose pas à cette solution. Le Code place la déclaration d'inaptitude dans la même section que tous les autres examens médicaux. En outre la question du maintien du salarié à son poste peut aussi se poser en cours de période d'essai (le Code parle de maintien du salarié). Lors de la 1ere visite, le médecin doit aussi rechercher des adaptations de poste. D'où l'intérêt des 2 semaines espaçant les 2 visites : permettre au médecin de mener à bien ses recherches. Enfin et plus généralement, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité, et cette obligation est liée par la Cour de Cassation à la constatation de l'inaptitude par le médecin (cass, 28 février 2006).

La nécessité d'un double examen médical
Le CE n'exerce qu'un contrôle restreint sur la décision de l'IT. L'appréciation d'un danger immédiat relève donc des juges du fond. En l'espèce aucun danger immédiat n'est relevé. La Cour de Cassation est très exigeante sur la notion de danger immédiat. En outre en l'espèce un 2nd examen a démontré que la salarié était apte. Cela montre aussi qu'un 2e examen n'était pas une formalité impossible.