LES NOUVELLES FORMES DE MUTUALISATION

Réflexions sur la portabilité des droits issue de l'ANI du 11 janvier 2008
Par Anne-Sophie Ginon et Frédéric Guiomard – Source Droit social Novembre 2009

Il faut voir dans la mutualisation la volonté des partenaires sociaux de sécuriser les parcours professionnels au delà de l'emploi. Mais le mot a-t-il une définition juridique ? Il n'est défini presque nul part. Le mot mutuel renvoie à l'idée d'un échange libre et spontané, cad d'un échange non intéressé, de solidarité. Celle-ci prendra d'ailleurs au départ la forme de « sociétés de secours mutuelles » pour protéger les ouvriers en cas de maladie. Le 19e siècle fait le lien définitif entre la mutualité et la solidarité : le risque passe à la charge de la collectivité. Pour distinguer les 2, on peut dire que la mutualisation constitue le moyen, et la solidarité la valeur à atteindre. La mutualisation est donc une notion très large puisqu'elle recouvre tout procédé de mise en commun pour assurer un financement.
Les textes récents font référence à la mutualisation. Cela peut s'expliquer par la volonté de trouver de nouveaux moyens de protection des salariés, à l'époque de la « flexisécurité », du développement de parcours professionnels atypiques et irréguliers.

I – Les techniques de mutualisation

A) Mutualisation et quête de sécurisation des parcours ds le champ de la formation professionnelle
La formation est obligatoire pour l'entreprise. Mais elle reste interne : soit l'entreprise fournit la formation, auquel cas seuls ses salariés en bénéficient, soit elle verse une certaine somme à un fonds, et là encore les sommes sont redistribuées en fonction des cotisations des entreprises. Il n'y avait donc que peu de mutualisation inter-entreprises.
1)La construction de droits de nature nouvelle au profit des salariés
Le DIF permet au salarié de bénéficier d'une formation même après la rupture de son contrat de travail, depuis 2004. Aujourd'hui, l'ANI permet au DIF de produire des effets à l'égard des tiers : soit à l'égard de pôle emploi, puisque le salarié pourra utiliser son DIF pendant son chômage, soit à l'égard d'un nouvel employeur chez qui il pourra suivre une formation dont les droits ont été acquis chez l'ancien employeur. Le salarié peut donc porter ses droits d'une entreprise à une autre. C'est une sorte de mutualisation.

2)La prise en charge de nouveaux publics
Ce sont les demandeurs d'emploi et les salariés peu qualifiés, jusqu'alors exclus des financements. A été mis en place la préparation opérationnelle à l'emploi, formation d'un chômeur par un futur employeur. Il y a mutualisation accrue des sommes collectées car le financement est désormais assuré par un nouveau fonds de sécurisation des parcours professionnels. On peut simplement avoir des doutes quant aux ressources financières du système...

B) Mutualisation et maintien des garanties de prévoyance en cas de rupture du parcours professionnel

1)L'article 4 de la loi Evin (1989) recourt à la technique de la novation contractuelle

1ere caractéristique : la détermination du débiteur de l'obligation de maintien
Le débiteur est l'assureur, c'est une obligation contractuelle dans le cadre du contrat collectif d'assurance. L'employeur doit quant à lui s'assurer de la conformité du contrat d'assurance aux obligations de maintien de la couverture pour les anciens salariés (il peut être condamné à verser des DI).

2e caractéristique : la détermination de l'étendue de l'obligation de maintien
La liberté contractuelle des assureurs ne peut porter que sur les conditions tarifaires du maintien de la garantie, il est donc obligatoire de conclure un nouveau contrat avec l'intéressé. Le contrat collectif « devient » un contrat individuel. Durée du maintien illimitée, 12 mois pour les ayant cause.

3e caractéristique : le salarié a la faculté de choix et doit demander la prolongation
Délai préfixe de 6 mois à compter de la rupture du contrat de travail.

=> le terme maintien n'est pas approprié car c'est une novation du contrat. L'objectif du législateur de 89 était d'encadrer par des règles d'ordre public la liberté contractuelle de l'assureur. En outre il y a un nouveau contrat individuel, substitution d'une obligation nouvelle à une obligation initiale éteinte qui repose bien sur un contrat et non sur l'appartenance passée à un groupe. Le mot maintien ne s'applique en outre qu'aux garanties, puisque l'assureur peut modifier les tarifs.

2)L'article 14 de l'ANI : élargissement de l'objet du contrat d'assurance groupe

1ere caractéristique : Détermination du débiteur de l'obligation de maintien
C'est l'employeur qui doit conclure un contrat collectif prévoyant le maintien des droits pour le salariés au chômage, il engage sa responsabilité civile. Aucune obligation ne peut être imposée à l'assureur.

2e caractéristique : l'étendue de l'obligation de maintien
Extension des risques couverts : ts les avantages mis en place dans l'entreprise, pdt 9 mois. 2 possibilités de financement : soit la même que pdt le contrat, avec perception en avance de la part du salarié lors de la rupture du contrat, soit mutualisation interne mise en place par accord collectif avec provision des cotisations dues pendant le chômage à partir des cotisations des actifs.
=> ce ne sont pas des droits propres ni autonomes ms des dts dérivés qui dépendent de l'exécution par l'employeur de son obligation conventionnelle. Maintien des droits acquis : contrat immuable ? Si oui l'employeur ne peut plus modifier le contrat des salariés qui ont quitté l'entreprise.

3e caractéristique : le salarié a une faculté de renonciation, le maintien est automatique
Prolongation automatique. Mais risque de pb avec l'assureur : il va être difficile de lui interdire de modifier les conditions, et de lui imposer cette prolongation. Juridiquement la situation est étrange car les salariés sont sortis du groupe et continuent pourtant à bénéficier de droits collectifs : est-ce que ceux-ci ne deviendraient pas des droits individuels ? => fragilité juridique

Articulation entre Evin et ANI ? Les partenaires sociaux souhaitent que la loi Evin ne s'applique qu'à l'expiration du délai de 9 mois. Toujours est-il que cela va conduire à une nouvelle forme de mutualisation dans l'entreprise entre les actifs et les anciens salariés...

II – Les fondements de la mutualisation

A) Les cercles de solidarité

1)La mutualisation est consubstantielle à la notion de groupe
La mutualisation repose finalement sur les salariés, en groupe. Le groupe peut être envisagé de façon large ou de façon très restreinte, mais il est toujours présent dans le cadre de la mutualisation : la solidarité ne se conçoit que dans un groupe.
Le critère d'entrée dans le groupe est profondément modifié
Il existe 2 principaux collectifs classiques : la Nation et l'entreprise (ou le groupe). L'ANI réalise un nouveau déplacement : déconnexion des cotisants du groupe des bénéficiaires. Même mouvement en droit de la formation professionnelle (fonds de sécurisation des parcours professionnels).

Le critère de sortie du groupe énoncé par les partenaires sociaux peut surprendre
2 types d'individus sont exclus : ceux licenciés pour faute lourde et ceux qui n'ont pas droit à l'assurance chômage.

2)La mutualisation proposée redéfinit la place accordée à la solidarité dans l'entreprise
Le groupe créé est encore plus une fiction que dans les autres cas, car l'appartenance repose sur une ancienne subordination... Elargissement considérable du champ de la solidarité. Pb de financement : exonérations fiscales et sociales => la mutualité française propose de les remplacer par un crédit d'impôt. + cela crée des inégalités car on ne trouve cette protection que dans les grandes entreprises et grands groupes.

B) La « gouvernance » des risques

1)L'entreprise
Acteur majeur de la gestion des risques couverts : existence des droits, aménagement des droits (risques protégés, niveau de couverture), possibilité d'aménager selon la rupture du CT (pas de maintien en cas de faute lourde), acquisition du DIF et portabilité. Supiot parle de « reféodalisation » des rapports sociaux...

2)Le bénéficiaire des droits
Salarié devient non slt bénéficiaire mais aussi « consommateur » des droits : libre choix dans le bénéfrice de la portabilité, possibilité de renoncer à la protection (prévoyance, DIF) et risque de refus du fait de la précarité ds laquelle se trouve le chômeur.

3)Les partenaires sociaux
Ils libèrent les fonds lorsque le salarié le demande. Mais leur rôle, si important soit il, est limité à ça et lorsque la libération est demandée ils n'ont pas d'autre choix que d'accepter.

4)Le marché
L'employeur s'adresse à qui il veut pour la prévoyance, sur le marché de l'assurance. Le marché de la formation a aussi sa place, puisque les opérateurs devront assurer des formations appropriées aux chômeurs qui en font la demande.

Ccl : question fondamentale : quelle participation des assurés à la détermination des besoins, à la définition des priorités et à la gestion des risques ? 2 inquiétudes : financement insuffisant, gestion non paritaire.